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이승준교수님최오~

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2011-09-02 (21:32:18)

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이승준교수님이 이렇게 까지했는데도 안해주네요 ... 이승준교수님 케페 올리신글입니다 그래도 이승

안녕하십니까 이승준교수입니다. 경찰15번문제에 대한 오류를 시정해보고자 경찰청 이메일로 서신을 보냈습니다.

그내용에 대해 안내드리겠습니다. 위 파일이 메일 원본이고 아래는 그 내용입니다. 그럼 .......^^

안녕하십니까 이승준 교수입니다.

일반국민의 일인으로 불철주야 치안과 사회의 안녕질서에 최선을 다하는 모습에 항상 고마움의 마음을 가지고 있습니다. 이러한 우리사회 치안파수꾼으로서의 경찰관의 지위와 역할은 아마 그 어떤 다른 공무원과 비교하여도 그 중요성과 책임감은 더욱 막중할 것입니다. 따라서 경찰공무원을 채용하는 시험은 더욱이 공정하면서 정확해야 할 것이고 경찰공무원이 되고자 노력하는 수많은 수험생의 노력과 열망을 생각한다면 더욱이 그러하여야 할 것입니다. 그런데 이번 2011년도 2차 채용시험에서는 그러하지 못하였으며 조그마한 오류라도 반드시 고쳐져야 한다는 생각에 문제가 된 부분의 오류가 어떠한 것인지를 형사소송법을 전공한 사람의 입장에서 언급해보고자 합니다. 부디 다시 한번 검토하시어 앞으로는 선량한 수험생에게 피해가 없도록 해주시면 감사하겠습니다.

15. 전문서류의 증거능력에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서에 비록 검사의 서명․날인이 있다 하더라도, 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고, 검사는 검찰주사의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인 경우에는 검사가 작성한 피의자신문조서라고 볼 수 없다.

② 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립은 피고인이 성립의 진정을 부인하는 경우 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법에 의해서도 증명이 가능한데, 이 경우 객관적 방법은 과학적․기계적 방법에 제한되지 않고 피의자 신문과정의 녹음, 피의자신문에 참여한 변호인이나 조사자 증언 등도 여기에 해당된다는데 이견이 없다.

③ 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는데, 이 규정은 피의자였던 피고인에 대하여 뿐만 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

④ 진술조서의 경우 검사 작성 및 사법경찰관 작성의 조서 사이에 증거능력을 인정하기 위한 요건에 차이가 없으며, 개정 형사소송법에서는 적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립 외에 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장된 때, 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 규정하여 반대증인에 대한 반대신문의 기회보장이라는 피고인의 가장 중요한 권리를 보장하고 있다.

★ ②④ 2개를 복수정답으로 볼 수 있다.

Ⅰ. 문제제기 - “형사소송법 제312조 제1항과 제2항의 성립의 진정의 증명방법에 조사자 증언이 해당하는지의 여부”

법률 제8496호, 2007. 6. 1, 일부개정되어 2008. 1. 1시행된 형사소송법 제312조 제1항, 제2항에서는 원진술자인 피고인의 진술이외에 “영상녹화물 기타 객관적 방법”에 의해서도 조서의 “실질적 진정성립”을 증명할 수 있도록 하였다. 이에 당초 정부원안의 내용은 “영상녹화물 등 객관적 방법”으로 되어 있었으나, 법사위 논의 과정에서 이를 “영상녹화물 기타 객관적 방법”으로 수정하였다. 즉 조서의 “실질적 진정성립” 증명방법 중 “기타 객관적 방법”에는 법 제316조에 규정된 조사자의 증언은 포함되지 않는 취지로 보았었다. 그러나 이에 대해 ‘법원행정처’발행의 “형사소송법 개정법률해설” 132p에서는 “기타 객관적 방법”의 의미와 범위에 관해서는 향후 학설과 판례의 해석에 맡겨야 한다고 보았다. 따라서 이에 대한 우리 학계의 입장과 판례 그리고 실무의 입장에 대해서 알아보겠다.

Ⅱ. 학계의 입장

1. 긍정설(조사자의 증언도 포함된다)

․ 제312조의 제1항의 조서의 진정성립에 대한 증명방법은 원칙 제한이 없다. 따라서 ‘기타객관적인 방법’에 녹음, 무인 또는 필적의 감정결과처럼 반드시 ‘과학적, 기계적인 방법’에 한할 필요는 없으며, 신문에 참여한 변호인의 증언내지 신뢰관계자의 증언 또는 속기사의 증언과 같은 인적방법도 포함된다. 다만 조사자 내지 조사참여자의 증언처럼 피의자와 신뢰관계가 없는 사람의 증언도 포함될 수 있는지 문제되는데 이에 대해 조사자 등의 증언도 증명방법에 포함된다고 보아야 한다(정웅석/백승민, 형사소송법, 대명출판사 250p).

2. 부정설(조사자의 증언은 포함되지 않는다)

․ 조사자의 증언에 의하여도 실질적 진정성립이 인정되는가에 대해 객관적 방법이란 원진술자인 피고인과 수사기관 이외의 객관적 제3자의 행위를 의미하며 조사자의 진술을 증거로 하는 것과 그것을 근거로 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 것은 구별해야 하므로 부정해야 한다(이재상, 형사소송법, 박영사, 554p)

․ 조사자증언은 객관적 방법이라고 볼 수 없으므로 조사자 증언에 의하여 실질적 진정성립을 인정할 수 없다(임동규, 형사소송법, 법문사, 제6판, 493p).

․ 조사자 자신이나 조사에 참여하였던 사람의 진술에 의하여 조서작성의 적법성을 인정할 수는 없다(신동운, 신형사소송법, 제2판, 법문사, 955p).

Ⅲ. 실무의 입장

1. 긍정설(조사자의 증언도 포함된다)

․ “기타 객관적 방법에 의하여.....” 피의자신문조서를 작성한자의 증언에 의해서 진술과 조서의 기재가 일치한 사실이 인정된 경우도 포함된다고 하여 제312조 제2항의 입법취지를 해석하고 있다(김희옥, 박일환, 백형구, 주석 형사소송법Ⅲ, 한국사법행정학회, 제4판, 415p)

․ 피고인이 성립의 진정을 다투는 경우 피의자의 조사에 참여한 검찰수사관 등을 증인으로 신청하거나(형사소송법 제316조 제1항), 영상녹화물 기타 객관적인 방법(제312조 제4항)을 동원하여 진정성립 및 특신상태를 입증하여야 한다.(2010 검찰실무Ⅱ, 사법연수원, 57p)

2. 부정설(조사자의 증언은 포함되지 않는다)

․ 조사자의 증언에 의하여도 실질적 진정성립이 인정되는가에 대해 객관적 방법이란 원진술자인 피고인과 수사기관 이외의 객관적 제3자의 행위를 의미하며 조사자의 진술을 증거로 하는 것과 그것을 근거로 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 것은 구별해야 하므로 부정해야 한다(법원행정처, 형사소송법 개정법률해설, 132p)

3. 판례의 입장

이에 대한 대법원 판례는 현재 없다. 그러나 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없다는 하급심 판결만이 있다.(부산지방법원 2008. 4.15. 2008노131)

형사소송법 제312조 제4항이 정하는 원진술자의 진술이나 영상녹화물 이외의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하기 위한 요건 및 영상녹화물에 준하는 장치가 마련되어 있지 않은 상태에서의 조사와 그 조사자의 증언이 이에 해당하는지 여부(소극)

형사소송법 제312조 제4항은 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 ‘원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’에 의해 위 조서의 진정성립이 증명될 것을 요구하고 있으며, ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’이라고 규정한 형사소송법 조문의 형식 및 형사소송법이 피의자에 대한 영상녹화의 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하는 등 진술의 정확성을 담보하고 왜곡을 방지하기 위한 엄격한 절차를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하려면 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖추어야 하고, 그와 같은 장치가 마련되어 있지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없다

Ⅳ. 결론

형사소송법 제312조 제1항과 제2항의 성립의 진정의 증명방법에 조사자 증언이 해당하는지의 여부에 대해 학설의 입장은 대립중이며 실무의 예는 아직 명확하게 정착되지 아니한 상황이며, 판례는 현재 나와있지 아니한 상태이다. 따라서 15번 문제의 “② 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립은 피고인이 성립의 진정을 부인하는 경우 영상녹화물이나 그 밖의 객관적 방법에 의해서도 증명이 가능한데, 이 경우 객관적 방법은 과학적․기계적 방법에 제한되지 않고 피의자 신문과정의 녹음, 피의자신문에 참여한 변호인이나 조사자 증언 등도 여기에 해당된다는데 이견이 없다.”의 경우 참여한 변호인이나 조사자 증언이 여기에 포함된다는 입장에 이견없다는 표현은 틀린지문이다.

Ⅰ. 문제제기

형사소송법 제312조 제4항에서의 ‘참고인 진술조서’의 증거능력 요건에 ‘특신상태’라는 요건이 구비되어야 하는지여부

Ⅱ. 현행법의 입장

법률 제8496호, 2007. 6. 1, 일부 개정되어 2008. 1. 1시행된 형사소송법이래로 제312조 제4항에서는 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정되어 있다.

Ⅲ. 결론

형사소송법 제312조 제4항에의해 “....... 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정되어 있으므로 15번의 “④ 진술조서의 경우 검사 작성 및 사법경찰관 작성의 조서 사이에 증거능력을 인정하기 위한 요건에 차이가 없으며, 개정 형사소송법에서는 적법한 절차와 방식, 실질적 진정성립 외에 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장된 때, 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 규정하여 반대증인에 대한 반대신문의 기회보장이라는 피고인의 가장 중요한 권리를 보장하고 있다.” 는 표현은 틀린지문이라 할 수 있다.